Interview 

protection du conjoint survivant en présence d'enfants non communs

Par Christophe Raffaillac |  Le 16/05/2022

Aujourd'hui en France, près d'un mariage sur deux aboutit à un divorce et plus de 1,2 million d'enfants de moins de 18 ans vivent au sein d'une famille recomposée, une notion importante à prendre en compte dans notre société. Celle-ci se compose d'un couple, d'enfants communs et non communs propres à chacun des époux d'un côté ou des deux côtés.

A afin de proposer une protection sur-mesure, le notaire prend en compte différents facteurs : l'âge de chacun, la situation de fortune, la composition de la famille et la qualité des relations existantes. Au sein de ces familles, les intérêts patrimoniaux sont multiples et parfois contradictoires. Les stratégies de transmissions sont plus complexes que dans les familles " classiques " car souvent elles se chevauchent ou se cumulent. Les objectifs de chacun ne seront pas les mêmes, mais un objectif familial global demeure.

La technique de l'avantage matrimonial

Elle peut répondre à l'objectif de protection exprimé par les époux et présente peu d'inconvénients, même au sein des familles recomposées si elle est utilisée avec prudence. Il peut paraître par exemple opportun dans le cadre de familles recomposées de conserver un régime séparatiste et de recourir à une mise en communauté d'un ou plusieurs biens par le biais du mécanisme de la société d'acquêts. Ainsi, le bien propre d'un des époux peut être apporté dans un périmètre de communauté.
Cependant, il est important d'évoquer parmi les limites de l'avantage matrimonial spécifiques pour les familles recomposées, l'action en retranchement.
Les enfants non communs disposent, en effet, de la possibilité de requalifier cet avantage en libéralité, lequel devient alors réductible comme toute autre libéralité, si l'avantage conférait ici la mise en communauté d'un ou plusieurs biens (résidence principale, entreprise individuelle par exemple) excède la quotité disponible. L'objectif de cette disposition légale est de s'assurer que les enfants non communs ne seront pas finalement évincés par le conjoint survivant. Cette action en retranchement est offerte à tous les enfants nés d'une précédente union (qu'ils soient légitimes, naturels, etc.) sauf ceux qui ont été adoptés par le nouveau conjoint.
Il peut également être prévu dans le contrat de mariage de plafonner les effets de l'avantage matrimonial à un double plafond en usufruit et en pleine propriété, correspondant à ceux prévus pour la quotité disponible spéciale entre époux (1/4 en pleine propriété et ¾ en usufruit). Par exemple, le conjoint survivant disposant d'une faculté de préciput à exercer, bien par bien, soit en usufruit soit en pleine propriété sur les actifs communs (l'entreprise individuelle dans notre cas), pourra prélever en nature les biens de son choix mais sans excéder les deux maximas prévus.
Les biens donnés à des époux par les parents de l'un d'eux, sous condition d'entrée en communauté, ne constituent pas un avantage matrimonial pour le survivant et ne peuvent pas être soumis à l'action en retranchement.
Dans les figures familiales recomposées, cette technique permet de protéger le survivant sans prendre le risque de l'action en retranchement.

La donation entre époux

Lorsque le couple est marié, il est possible d'attribuer au conjoint survivant la même quotité disponible spéciale, que les enfants soient ou non communs.
Cette protection complémentaire est essentielle dans la mesure où le conjoint n'a pas de vocation légale en usufruit en présence d'enfants non-conjoints (article 757 du Code civil). Cette quote part en pleine propriété ne sera pas forcément suffisante pour lui permettre, par exemple, de se maintenir dans le logement de la famille dont la valorisation serait supérieure au patrimoine auquel le survivant a légalement droit. Cette vocation légale entraînera donc inévitablement une indivision entre le conjoint survivant et ses
" beaux-enfants ". Les époux doivent également être conscients que le quart de la succession recueilli par le survivant reviendra ensuite non seulement aux enfants communs mais également aux enfants nés de la première union. Ainsi, c'est une partie du patrimoine du défunt qui changera, pour partie, de branche familiale. Si le chef de famille consent à une donation entre époux permettant de recevoir à son choix l'une des trois quotités suivantes (article 1094-1 du Code civil) :
  • la quotité disponible ordinaire (en pleine propriété) ;
  • le quart des biens du défunt en pleine propriété et le reste en usufruit ; ou l'usufruit de la totalité de la succession.  
Ce mécanisme est très souple puisque la donation entre époux demeure librement révocable. Dans le cas de l'option de la totalité en usufruit par le conjoint survivant, il paraît opportun de le priver de son quart en pleine propriété (droit légal) par testament. Il faudra toutefois faire attention à l'âge de l'usufruitier qui, en cas de différence notable avec son époux, pourra léser les enfants du premier lit dans leurs droits dans la succession.

Le choix de la donation-partage

Ce vecteur de transmission des biens est de nature à limiter les risques de rapport ou réduction pour atteinte à la réserve. En effet, contrairement aux donations simples, en matière de donation partage, l'évaluation des biens donnés est déterminée, " au jour de la donation-partage pour l'imputation et le calcul de la réserve, à condition que tous les héritiers réservataires vivants ou représentés au décès de l'ascendant aient reçu un lot dans le partage anticipé et l'aient expressément accepté, et qu'il n'ait pas été prévu de réserve d'usufruit portant sur une somme d'argent " (article 1078 du Code civil). Par principe, chaque enfant ne peut recevoir que de son père et de sa mère.
Si un conjoint souhaite transmettre des biens propres aux enfants de l'autre, cette donation sera réputée être consentie hors part successorale et les droits de mutation à titre gratuit seront dus au taux de 60 % (tiers). Afin d'atténuer les inégalités nées de disparités patrimoniales existant entre les parents, voire d'effacer l'origine des biens transmis entre eux, fusionner les différents patrimoines dans une masse unique est recommandé. La solution technique la plus adaptée est alors la donation-partage conjonctive. Une telle donation, qui n'est offerte qu'à des époux mariés sous un régime communautaire, permet d'allotir ensemble les enfants des deux donateurs, qu'ils soient enfants communs du couple ou non. En ce qui concerne les conditions de validité, il faut :
  • la nécessité de deux enfants communs ;
  • quant aux enfants non communs, ils ne doivent être gratifiés que de leur auteur (à défaut, pas de nullité mais taxation comme un tiers à 60 %).
Il y a aussi la possibilité pour eux de recevoir un bien commun (application des règles de la cogestion article 1422 du Code civil, de fait l'autre époux ne sera pas co-donateur mais donnera seulement son consentement, à charge pour le donateur de verser une récompense à la communauté).

Me Mathilda BARAYRE
Notaire à Langon (33)